ДО

КОМИСИЯТА ПО ПРАВНИ ВЪПРОСИ

КЪМ 44-ТО НАРОДНО СЪБРАНИЕ

КОПИЕ ДО:

ВИСШИЯ АДВОКАТСКИ СЪВЕТ

СТАНОВИЩЕ

На  Адвокатски съвет - Пловдив

Относно: Законопроект за изменение и допълнение на Наказателния кодекс със сигнатура 054-01-13, с дата на постъпване 14.02.2020 г.

УВАЖАЕМА Г-ЖО ПРЕДСЕДАТЕЛ НА КОМИСИЯТА ПО ПРАВНИ ВЪПРОСИ,

УВАЖАЕМА Г-ЖО ПРЕДСЕДАТЕЛ НА ВИСШИЯ АДВОКАТСКИ СЪВЕТ,

Законопроектът за изменение и допълнение на Наказателния кодекс със сигнатура 054-01-13, с дата на постъпване 14.02.2020 г., предвижда да се създадат нови алинеи на чл. 2, с които се изменят времевите предели на действие на нормите на Наказателния кодекс. Към момента принципът, действащ дълги години в българското наказателно право, а и в европейските правни системи, е, че за всяко престъпление се прилага онзи закон, който е бил в сила по време на извършването му /чл. 2, ал. 1 от НК/, като ако до влизане на присъдата в сила последват различни закони, прилага се законът, който е най-благоприятен за дееца /чл. 2, ал. 2 от НК/. Това е основен принцип на наказателното правораздаване и в основата му стои идеята за защита правата на подсъдимия, от една страна, а от друга, за връзката на наказателното право със социално-икономическите фактори и степента на обществена опасност и укоримост на дадено противоправно поведение в конкретните обществени условия.

Законопроектът предвижда създаването на нова ал. 3 на чл. 2 от НК, съобразно която чл. 2, ал. 2 от НК не се прилага, когато с изрична разпоредба на последващ закон е предвидено друго, т.е. цели се създаване на възможност с изрична разпоредба да се уреди прилагане на последващо приети по-неблагоприятни за дееца закони.

Предвижда се и създаване на нова ал. 4 на същия член, предвиждаща, че ако до влизане на присъдата в сила последват различни закони, се прилага законът, който е най-благоприятен за дееца, винаги когато престъпният характер на дадено деяние бъде отменен или за дадено престъпно деяние бъде предвидено по-леко наказание както по вид, така и по размер.

За да се направи най-точен анализ на необходимостта от изменение на времевите предели на наказателноправните норми, следва да се вземат предвид основните законодателни мотиви за криминализиране на дадено деяние. Законодателят, на първо място, следва да се съобрази с разпространеността на деянието. В случай, че бъде криминализирано деяние, което в конкретното общество, по една или друга причина, не се осъществява, ще се стигне до създаване на неприложими /мъртви/ разпоредби, което е в противоречие с установените в чл. 26, ал. 1 от ЗНА принципи за необходимост и обоснованост при приемане, респективно при изменение на нормативните актове.

Вторият законодателен мотив за криминализиране на дадено деяние е обществената укоримост, като тя се взема предвид и при диференциация на наказанието за деянието, което се криминализира, т.е. оправдано ще бъде налагането единствено на наказание, което съответства на степента на обществена укоримост към момента на налагането му. В противен случай ще се стигне до самоцелно налагане на наказания, превишавайки необходимите предели за осъществяване на установените в чл. 36 от НК цели на наказанието.

В правната теория и практика е безспорно, че когато новият закон се оказва по-неблагоприятен за дееца, тъй като криминализира някакви деяния или определя по-тежко по вид или размер наказание за някакви престъпления, придаването на обратно действие би било недопустимо, тъй като ще противоречи на принципа за законоустановеност на престъплението, провъзгласен в чл. 5 ал. 3 от Конституцията, и на принципа за законоустановеност на наказанието, който следва от чл. 15, ал. 1, изречение второ на Международния пакт за граждански и политически права на ООН, във връзка с чл. 5, ал. 4 от Конституцията. Вносителите на законопроекта считат, че обратното прилагане на наказателен закон е забранено не по принцип, а само по отношение на новото обявяване на дадени деяния за престъпни и по отношение на утежняването на наказанията, като в мотивите са застъпени доводи, че по отношение на давността, включително нейното удължаване или пълната ѝ отмяна, наказателният закон може да има обратно действие, ако с него се постига една легитимна цел по пропорционален начин. Именно затова е предвидено създаване на чл. 2, ал. 4 от НК, която изрично да подчертае, че ако до влизане на присъдата в сила последват различни закони, в случай, че се касае до заличаване на престъпния характер на дадено деяние или предвиждане на по-леко наказание както по вид, така и по размер, винаги се прилага законът, който е най-благоприятен за дееца, като с изричното предвиждане вносителите на законопроекта считат, че преодоляват противоконституционността на уреждането на изрична възможност за придаване на обратно действие на наказателноправните норми.

За да се отговори на въпроса, дали освен в приложното поле на криминализирането и наказването, където обратното действие е несъмнено недопустимо, тази забрана се разпростира и спрямо другите институти на наказателното право, и по-конкретно по отношение на института на давността, първо трябва да се изследва същността на този институт.

Предпоставка за възникване на наказателното правоотношение е конкретно извършено престъпление, опит или наказуемо приготовление. С настъпването на този юридически факт възниква наказателна отговорност, която деецът е длъжен да понесе, а държавата чрез нейните компетентни органи е длъжна да реализира в определен от закона срок. По дефиниция срокът за наказателно преследване е давностен и по своето съдържание означава определен период от време на бездействие от страна на правоимащия, т.е. на държавата в лицето най-вече на съдебната ѝ власт, за осъществяване на наказателноправните последици от някакво престъпление по отношение на неговия деец. След изтичане на давностния срок правата на държавните органи да наложат наказание на дееца се погасяват. Имайки предвид тази дефиниция, още тук може да се направи категоричен извод за недопустимост възстановяване с обратно действие на давността по отношение на деяния, за които тя вече е изтекла, каквато именно е и целта на законопроекта – да се преодолее изтеклата погасителна давност по отношение на престъпни деяния, извършени при т. нар. "масова приватизация“.

Както е известно, за погасителната давност е характерно това, че с изтичане на законоустановения срок се погасява дадено право, като в конкретния случай става въпрос за правото на държавата да реализира наказателна отговорност по отношение на дееца. Както правилно е посочено изрично и в цитираното от самите вносители на законопроекта Решение № 12 от 13.10.2016 г. на КС, като наказателноправен институт, давността се отнася не до престъплението, а до породената от него последица - наказателното правоотношение, чието съдържание е наказателната отговорност. Това определя нейната същност като установен от закона период във времето, през който правоимащият субект по наказателното правоотношение - държавата, в лицето на надлежните компетентни органи, проявява пасивност по отношение на правото си да упражни наказателна репресия. Тъй като правото не търпи висящи и неуредени в продължителен период от време правоотношения, с изтичане на законоустановения срок правото се погасява. От друга страна, изтичането на продължителен период от време може да доведе и до затрудняване на разследването, заличаване на следи от престъпното деяние, които от своя страна биха довели до евентуална възможност от грешки при установяването на релевантни обстоятелства.

Считаме за недопустимо възстановяване на правоотношение, което веднъж вече е прекратено, още повече когато се касае за правоотношение, по силата на което е възможно засягането на основни права на човека, върху каквито именно посяга най-тежката форма на държавна репресия – наказателноправната репресия.

Давността има функция да служи като стимул за надлежните органи своевременно да изпълняват задълженията си по наказателното преследване. Недопустимо е бездействието на държавните органи да бъде "санирано“ чрез законодателни промени, "удължаващи“ срока за изпълнение на задълженията им. В случай            , че в действителност се търси справедливост, считам, че към момента следва да се обърне внимание и на причините, поради които държавните органи са пропуснали давностните срокове, в които е следвало да упражнят ефективно правомощията си, като в случай, че се стигне до установяване, например, на извършено престъпление от страна на длъжностно лице, да се потърси отговорност от него. В конкретния случай, ако става дума за престъпление по чл. 282, ал. 1 от НК – неизпълнение на служебно задължение с цел набавяне на имотна облага, считаме, че престъплението ще се счита довършено от момента, в който е изтекла погасителната давност по отношение на неразследваното деяние, свързано с осъществяването на т.нар. "масова приватизация“, от който момент започва да тече и давността за него, което ще рече, че е възможно давността за ангажиране на наказателна отговорност по отношение на тези лица все още да не е изтекла.

В заключение считаме, че за да се достигне до справедливост, към която вносителите на законопроекта твърдят, че се стремят, следва да се предприемат действия по ангажиране на наказателната отговорност именно от лицата, овластени да осъществяват своевременно наказателно преследване, а не да се нарушават основни принципи на правото изобщо и в частност на наказателното право, установени именно с оглед гарантиране на справедливост.

Тук е мястото да се подчертае и това, че неправилно в мотивите към законопроекта е изложено, че действията на прокуратурата при условията на изтекла давност са на практика противозаконни /т. 5 от мотивите/. Тъй като става дума за разследване на сложен процес, продължил през продължителен период от време, в който са взели участие голям брой лица, съответно е възможно разкриване на множество различни по квалификация престъпления, чието наказателно преследване се погасява с различна давност, считаме, че докато не бъде извършена проверката и не се установи дали е извършено престъпление, какво престъпление е извършено, което е от значение за продължителността на давностния срок, докато не се установи кога същото е довършено, което пък е от значение за правилното определяне на момента, от който започва да тече погасителната давност, на практика не може да бъде направена преценка, изтекъл ли е съответно приложимият давностен срок, или не. Ето защо, действията на прокуратурата по изследване на тези обстоятелства не могат да бъдат противозаконни, ако след като се установи с категоричност, че давността е изтекла, наказателното производство бъде прекратено.

С оглед горното уточнение, може да бъде поставен въпросът за деянията, по отношение на които давностният срок все още не е изтекъл към момента на евентуално влизане в сила на законопроекта.

Считам, че и по отношение на тях придаване на такова обратно действие е недопустимо. По дефиниция и по своето действие върховенството на правото е ограничение на държавната власт /така Решение № 12 от 13.10.2016 г. на КС на РБ по к.д. № 13/2015 г./. Именно върховенството на закона е това, което създава усещане за морал и справедливост, а не популистки законодателни изменения, които дори да доведат до временно удовлетворение и потушване на натрупания обществен гняв и създадено обществено недоверие, в дългосрочен план биха довели до негативни последици на разединяване. С приемането на целеви закон, насочен на практика към конкретни действия и лица, ще се стигне до създаване на чувство за несправедливост и дискриминация. От друга страна, както е имал случай да се произнесе Конституционният съд, в никакъв случай бездействието на институциите на една демократична държава не може да обуславя дискриминационно ограничение в наказателноправния режим на лицата. Конституционният съд има трайно установена практика относно същността на правовата държава, като приема, че правовата държава в материален смисъл е държава на справедливостта, а във формален смисъл - тя е държава на правната сигурност, където съдържанието на правния ред е ясно и недвусмислено определено. /така Решение № 3 от 23.02.2017 г. на КС на РБ по к.д. № 11/2016 г./. Въпреки че правната теория допуска ограничаване на права с цел защита на благо с по-висока стойност, предвид изтеклия продължителен период от време, с налагане на наказания на лицата, за които евентуално се установи, че са извършили престъпления по повод приватизацията, няма да се стигне до осъществяване целите на наказанието. Целите на наказанието биха се осъществили, само в случай че наказанието бъде наложено своевременно. Закъснялото правосъдие не е правосъдие. Този принцип е закрепен в чл. 6 от Конвенция за защита правата на човека и основните свободи, като правото на справедлив съдебен процес се отъждествява с право на публично гледане на неговото дело в разумен срок от независим и безпристрастен съд, създаден в съответствие със закона. Възстановяването на давността няма да доведе и до запазване или възстановяване на блага, което евентуално би могло да оправдае създаване на особени правила по отношение на определен кръг лица. Подобно законодателно изменение ще доведе единствено до самоцелно наказване на виновните лица, което е характерно за отдавна отречения инквизационен процес, където предварителното проучване и разследването не са ограничени с процедурни срокове, което считаме за недопустимо в условията и при установените както на международно, така и на национално равнище, разбирания през ХХІ век.

Следва да се отбележи, че законопроектът предвижда дискриминационно третиране не само по отношение на изменение на правилата за погасителната давност. Дискриминационно третиране се установява и в предвидените изменения в чл. 81, ал. 2 от НК. Предвижда се, че давността спира и през времето, през което деецът заема длъжност, за която разпоредба на Конституцията, на закон или на международен акт предвижда имунитет срещу наказателно преследване, като в тези случаи давността спира за всички престъпления, независимо от обхвата на имунитета. По този начин се стига до неравенство в третирането на гражданите. Независимо от заеманата длъжност, евентуалният деец е гражданин на страната и като такъв, по отношение на него следва да действат същите правила, които действат и по отношение на всички останали граждани. Предвиденото изречение второ на разпоредбата, установяващо, че давността спира и по отношение на престъпления, които не са обхванати от имунитета му, означава, че по отношение на тези деяния наказателно преследване може да бъде реализирано независимо от заеманата от него длъжност, т.е периодът, през който по отношение на него може да бъде реализирана наказателна репресия за престъпленията, необхванати от имунитета му, се увеличава, без да има обективна причина за това.

Предвид горното, може да се направи извод, че предвидените законодателни изменения не само противоречат на принципите на ЗНА, но и създават правила, погазващи основни, международнопризнати човешки права и правни принципи, които проправят път към реваншизъм, който би следвало да е изкоренен в условията на едно демократично общество, в което обществените отношения би следвало да се подчиняват единствено на върховенството на закони, приети в интерес на обществото. Историята е доказала, че реваншизмът, дискриминацията и репресията, още повече когато при осъществяването им се използва ресурсът, с който разполага държавният апарат, не водят до положителни резултати. ДЕКЛАРАЦИЯТА НА ЖЕНЕВА относно ТЕРОРИЗМА, приета още през 1987 г., отчита необходимостта от стремеж към справедлив и мирен свят, основан на защита на основните права, и определя като форма на държавен тероризъм както практиките на полицейската държава срещу нейните граждани, така и показни съдебни процеси, до каквито именно настоящият законопроект считаме, че цели да се стигне.

Отново припомняме, че всяко действие на държавни органи, в т.ч. и изразяващи се в законодателни изменения, които са предприети в разрез с върховенството на правото, подриват тежко авторитета на държавата като правова такава, която последица не може да бъде оправдана по никакъв начин с преследването на популистки цели. 

Настоящото становище е прието с Решение № 101, взето на заседание на АС -Пловдив, проведено на 26.02.2020 г.

26.02.2020 г.

гр. Пловдив                 ПРЕДСЕДАТЕЛ НА АС - ПЛОВДИВ:…….....…………

                                                                                                  /адв. Иван Демерджиев/